Arbitrage et garantie de passif

Les acquisitions de sociétés génèrent un contentieux important. Il arrive en effet souvent que le cessionnaire soit déçu parce que sa « cible » ne correspond pas à ce que lui avait présenté le cédant. Pour le protéger contre ces mauvaises surprises, il est devenu systématique, en pratique, de compléter les garanties légales par une garantie conventionnelle que l’on a pris l’habitude d’appeler, de façon générique, la garantie de passif, cette expression recouvrant des réalités contractuelles très diverses et la garantie étant la plupart du temps étendue à tout ou partie de l’actif. La négociation de son contenu est l’un des points clefs d’une opération d’acquisition d’entreprise car les praticiens savent bien que les conflits post-acquisition prennent très souvent appui sur ses stipulations. Il est dès lors important, pour ceux qui la rédigent, de tracer avec beaucoup d’attention le cadre juridique dans lequel sera traité ce contentieux.

Dans ce cadre, il est devenu très fréquent de prévoir, dans le protocole d’acquisition et dans la garantie de passif, une clause compromissoire en vue de soumettre un éventuel litige à l’arbitrage, mode alternatif de règlement des litiges. Le lien de plus en plus fort qui existe donc aujourd’hui, en pratique, entre « arbitrage » et « garantie de passif », a conduit l’Institut Européen des Fusions Acquisitions à organiser un colloque virtuel, diffusé sur le Salon des Fusions Acquisitions.com, pour en éclairer les différentes facettes.
Vous pouvez suivre ce colloque virtuel, dans l’espace « Colloques & Conférences ». Une version développée des actes de ce colloque est publiée dans le numéro de janvier 2008 de la revue Droit & Patrimoine.

LEXIQUE

Accord de confidentialité / NDA (Non disclosure agreement)
Désigne l’engagement signé par le ou les candidats acquéreurs avant d’obtenir quelque information que ce soit concernant la société Cible, par lequel ils s’engagent à conserver une stricte confidentialité sur les informations auxquelles ils pourront avoir accès dans le cadre de l’étude du dossier.

Actif Net (ou Situation Nette)
Correspond à la différence entre la valeur comptable de l’ensemble des actifs et la valeur de l’ensemble des dettes. L’Actif Net est équivalent aux capitaux propres comptables.

Apport Partiel d’Actif
Désigne l’opération par laquelle une société A apporte l’une des branches de son activité à une société B, dont elle récupère des actions en contrepartie.

Audit (ou Due Diligence)
Désigne les diligences menées par l’acquéreur et ses conseils, notamment juridiques et financiers, pour analyser la situation de la Cible préalablement à la signature de la documentation d’acquisition

Break-Up Fee
Désigne l’indemnité contractuelle due par le cédant ou l’acquéreur d’une société Cible en cas de rupture des négociations avant la réalisation définitive de la cession de la Cible.

Business Plan (ou Plan d’Affaires)
Document dans lequel sont reflétés en termes financiers les choix stratégiques d’une société et ses implications financières (notamment en termes de projections de résultat) sur plusieurs années.